В соответствии с нормами международного частного права многих стран партнёрам разрешается выбирать по согласованию между собой применимое право. В праве некоторых государств вместе с тем устанавливаются определённые ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право сами, то оно определяется на основе норм коллизионного права.
Следует отметить, что, выбирая применимое материальное право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции для урегулирования каких-либо споров, то есть этим не определяется порядок и место рассмотрения споров. Независимо от выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле или к контрактам на поставку, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться правовыми нормами публичного характера. Это касается права стран, где находятся стороны и где их обязательства подлежат исполнению. Такие императивные правовые нормы могут регулировать вопросы, связанные с международными переводами денежных средств, с видами товаров, которые могут являться объектом встречных торговых сделок, и с ограничительной деловой практикой.
Кроме того, закон может ограничить предусмотренную сторонами степень регулирования выбранным правом конкретных вопросов. Например, независимо от выбора стороной права государства, где находятся товары, можно регулировать переход права собственности на такие товары, а правом государства, где расположен банк, в котором размещены средства, можно регулировать вопросы расходования средств. Безусловно, желательным представляется, чтобы стороны прямо указали выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку.
Такое определение применимого права весьма полезно, поскольку оно позволяет сторонам исполнять свои договорные обязательства или же использовать своё договорное право согласно с требованиями применимого права. Если стороны не делают такого выбора, то решение, предусмотренное нормами коллизионного права, может оказаться неудовлетворительным для них. Например, в отсутствие выбора права договоры купли-продажи при встречных закупках или компенсационных сделках вполне вероятно будут регулироваться в соответствии с нормами международного частного права правом страны продавца.
Если в такой сделке соглашение о встречной торговле не подпадает под действие того же права, что и договоры купли-продажи, подлежащие заключению в соответствии с этим соглашением, то аналогичные договорные условия данного соглашения и договора купли-продажи могут толковаться различным образом. Прямое указание о выборе права, применимого к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставку, является желательным также для устранения неопределённости, какое право применяется.
Неопределённость, возникающая в отсутствие выбора права, может быть обусловлена двумя факторами: Во-первых, применимое право будет определяться на основании норм международного частного права, действующими в праве одного из государств. В случае возникновения спора по соглашению о встречной торговле или какому-либо контракту на поставку, которая подлежит урегулированию в судебном порядке, применимое право будет определяться на основании норм, применяемых судом, рассматривающим такой спор. Суд должен применять нормы международного частного права своей страны. Если в контракте не оговорена исключительная юрисдикция, то компетенцию выносить решение по урегулированию споров могут иметь суды нескольких стран. Таким образом, право, применимое к соглашению о встречной торговле или к контракту на поставку, может определяться на основании нескольких возможных систем международного частного права.
Если спор подлежит урегулированию в ходе арбитражного разбирательства, то применимое право, если стороны его выбрали, определяется арбитражным судом. В ряде случаев арбитражный суд будет определять применимое право в соответствии с нормами международного частного права, которые он считает приемлемыми. В других случаях арбитражный суд может непосредственно определять применимое право, которое он сочтёт соответствующим для данного дела, без каких-либо конкретных ссылок на нормы международного частного права.
Второй фактор, вызывающий неопределённость в отношении применимого права, состоит в том, что даже если известно, какая система международного частного права будет определять применимое право для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, критерии и концепции, используемые в этой системе могут оказаться общими и расплывчатыми и не позволят сторонам предсказать с разумной определённостью, какое право будет определено в качестве применимого.
В случае соглашений о встречной торговле эта проблема усугубляется ввиду возможной неопределённости в отношении правового характера соглашения о встречной торговле и вытекающей из этого неопределённости, какие нормы международного частного права должны определять применимое право. Те пределы, в которых сторонам разрешается определять применимое право, устанавливаются применимыми нормами международного частного права. В соответствии с некоторыми правовыми системами автономия сторон ограничивается, и им разрешается выбрать лишь то национальное право, которое имеет определённую связь с контрагентом.
При выборе права, регулирующего соглашение о встречной торговле или контракта на поставку, как правило, рекомендуется, чтобы стороны выбирали право какой-либо страны, в которой может быть возбуждено судебное разбирательство, могут не признавать действительность выбора общих принципов права и принципов, общих для нескольких стран. Даже если такой выбор будет действительным, могут возникнуть трудности в связи с выявлением принципов права, на основании которых могут быть урегулированы споры, подобные тем, которые возникают в связи с соглашением о встречной торговле или каким-либо контрактом на поставку. Тем не менее при определённых обстоятельствах такой выбор может оказаться вполне возможным.
Когда в каком-либо государстве действует международная конвенция, касающаяся встречной торговой сделки, то широко признаётся, что выбор права этого государства будет включать международную конвенцию. Такой выбор какой-либо конвенции через выбор национального права признаётся в ст. 1(б) Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров.
В ряде государств признаётся, что стороны могут договориться о том, что их сделка будет регулироваться не национальным правом, а международной конвенцией или другими нормами права, такими, как какой-либо международно-правовой документ, не имеющий силы международного договора, или свод правовых принципов, касающихся международной торговли.
Однако право других государств требует применения национального права, и таким образом, любая международная конвенция или другие нормы, выбранные сторонами, будут применяться лишь в той мере, в которой они не противоречат императивным положениям применимого национального права.
В праве многих государств положение о выборе права толкуется как не включающее применение норм международного частного права выбранного национального права, даже если такое толкование не является определённым, стороны могут указать, что применению подлежат только материально-правовые нормы права выбранного государства. В противном случае, выбор национального права может толковаться как включающий нормы международного частного права, действующие в праве этого государства, а эти нормы могут предусматривать что применению подлежат материально-правовые нормы какого-либо иностранного государства(обратная отсылка) .
Стороны могут выбрать право страны одной из договаривающихся сторон. В другом случае они могут выбрать право какой-либо третьей стороны, которая известна обеим сторонам и которая должным образом регулирует правовые вопросы, вытекающие из соглашения о встречной торговле или из контракта на поставку. Если соглашение о встречной торговле или какой либо контракт на поставку предусматривает юрисдикцию судов какой-либо конкретной страны по урегулированию споров, то стороны могут выбрать для применения право этой страны. Это могло бы ускорить и удешевить судопроизводство, так как суд обычно испытывает меньше трудностей при определении и применении собственного права, чем права какой-либо страны.
В тех случаях, когда в стране имеется две или более территориальные единицы, в которых применяется различное право, целесообразно указать, право какой из этих единиц подлежит применению, с тем чтобы избежать неопределённости.
Осуществляемые в законном порядке изменения права, выбранного сторонами для регулирования соглашения о встречной торговле или контракта на поставку, могут затрагивать или не затрагивать контракты, уже действующие в момент осуществления таких изменений. Если стороны желают, чтобы применялись лишь те правовые нормы, которые действуют в данный момент заключения соглашения о встречной торговле или контрактов на поставку, то им целесообразно прямо предусмотреть это. Тем не мене стороны должны осознавать, что такое ограничение не будет иметь силы, если изменения в законодательстве применяются к уже действующим контрактам в императивном порядке.
К разработке договорного условия о выборе права применимы различные подходы. Первый подход – соглашение о встречной торговле или контракт должны регулироваться выбранным правом. Второй – выбор права должен регулировать соглашение, а также включать иллюстрированный перечень вопросов, которые регулируются этим правом.
Согласно международному частному праву некоторых стран положение о выборе права может рассматриваться в качестве отдельного(автономного) соглашения по отношению к другим элементам контракта между сторонами. В соответствии с правом таких стран положение о выборе права может продолжать действовать, даже если остальная часть контракта утратит силу, за исключением тех случаев, когда основания для утраты силы действительны также и в отношении положения о выборе права. В том случае, если контракт утрачивает силу, а положение о выборе права продолжает действовать, вопросы заключения, недействительности и последствий недействительности контракта будут регулироваться выбранным правом.
В соответствии с многими системами международного частного права можно регулировать и исковую давность. Однако в соответствии с другими системами, нормы, касающиеся исковой давности, имеют процессуальный характер и не могут выбираться сторонами в их контракте. В этих случаях применяются процессуальные нормы места судопроизводства. Стороны могут включать в соглашение о встречной торговле условие о выборе права, которое будет действовать не только для самого соглашения о встречной торговле, но также и для будущих контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с ним. Таким образом, стороны могут урегулировать в соглашении о встречной торговле вопрос, который они в противном случае должны рассматривать в каждом контракте на поставку.
Наряду с применимым правом некоторые аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными нормами, действующими в соответствующих странах. Такие императивные нормы могут распространяться на резидентов или граждан государства, которое приняло такие нормы, или же на некоторые виды коммерческой деятельности, которые осуществляются или имеют определённые последствия на территории данного государства.
Применение таких норм может прежде всего обеспечиваться должностными лицами государственных органов. Их цель состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение принципов экономической, социальной, финансовой или внешней политики государства. При разработке соглашений о встречной торговле и контрактов на поставку сторонам следует принимать во внимание такого рода императивные нормы.